犯罪の成立には違法性の意識の可能性が必要です。つまり自分のやろうとしていることは悪いことだと分かっているのにあえてしてしまったことに対して罰するということです。

そして日本の法律には正当防衛があります。つまりやむえないでした犯罪に当たる行為は罰せられない（刑法36条）というものです。

ここで、正当防衛と思ったけど実際には正当防衛でなかったようなケースでは犯罪は成立するのか、というのが、誤想防衛の論点です。

例えば、道を歩いていたら強盗にあったので、近くにあった石で殴り飛ばしたとします。しかしこれは友人で、友人は強盗ではなく驚かせようとしていたという場合です。

強盗と思ってそれを殴り飛ばしているので正当防衛です。しかしこれは本人がそう思っているだけ（主観）実際には強盗ではなかった（客観）ということです。

悪いと思っていない、つまり故意がないので犯罪は成立するのか。

これはある事実があるのにないと誤信したということで、悪いとは思っていないため、そしてそれが客観的に見て悪いとは思いようがないようねということであれば犯罪は成立しません。それは故意がないからですね。

行政書士 西本